Beim Verkauf zubereiteter Speisen zum Verzehr im Stehen sowie zum Verzehr an Tischen und Stühlen/Bänken ist grundsätzlich eine Aufteilung der (dem ermäßigten und der dem Regelsteuersatz unterliegenden) Umsätze im Schätzungswege vorzunehmen. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn das FG auch das Verhältnis der (möglichen) Steh- zu den (möglichen) Sitzplätzen berücksichtigt. Von einer Aufteilung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn Stehplätze in nur sehr geringem Umfang vorhanden sind und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass Kunden für den Verzehr der Speisen die in ausreichender Zahl vorhandenen Sitzplätze genutzt haben. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen die Nichtzulassung einer Revision entschieden und die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen.
Der BFH verneint eine die Rechtseinheit gefährdende Divergenz zum einen zu den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes vom 10.03.2011 (C-497/09, C-499/09, C-501/09 und C-502/09) und zum anderen zum BFH-Urteil vom 30.06.2011 (V R 18/10).
Nach den EuGH-Urteilen sind bei der Prüfung, ob eine komplexe einheitliche Leistung als „Lieferung von Gegenständen“ oder als „Dienstleistung“ einzustufen ist, sämtliche Umstände, unter denen der Umsatz abgewickelt wird, zu berücksichtigen, um dessen charakteristische Bestandteile zu ermitteln, und darunter die dominierenden Bestandteile zu bestimmen. Der dominierende Bestandteil sei aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit Rücksicht auf die qualitative und nicht nur quantitative Bedeutung der Dienstleistungselemente im Vergleich zu den Elementen einer Lieferung von Gegenständen zu bestimmen. Mobiliar (Stehtische, Hocker, Stühle und Bänke), das nicht ausschließlich dazu bestimmt ist, den Verzehr von Lebensmitteln möglicherweise zu erleichtern, kann laut EuGH nicht als Dienstleistungselement angesehen werden, das geeignet wäre, dem Umsatz insgesamt die Eigenschaft einer Dienstleistung zu verleihen.
Vorliegend, so der BFH, fehle es für die behauptete Divergenz bereits an einem gleichen oder zumindest vergleichbaren Sachverhalt. Wie sich aus den EuGH-Urteilen ergebe, hätten die Dienstleistungselemente nur „in der Bereitstellung behelfsmäßiger Vorrichtungen“ bestanden, also „ganz einfacher Verzehrtheken ohne Sitzgelegenheit, um einer beschränkten Zahl von Kunden den Verzehr an Ort und Stelle im Freien zu ermöglichen.“ Solche behelfsmäßigen Vorrichtungen erforderten nur einen geringfügigen personellen Einsatz und stellten daher nach Auffassung des EuGH „nur geringfügige Nebenleistungen dar“, die „am dominierenden Charakter der Hauptleistung, das heißt dem einer Lieferung von Gegenständen, nichts ändern.“ Im Unterschied dazu, so der BFH, sei vorliegend über behelfsmäßige Verzehrvorrichtungen hinausgehendes Mobiliar vorhanden, da der Verzehr an so genannten Heißen Theken erfolgt sei, die integraler Bestandteil der Ladentheken darstellten, wobei den Kunden in den jeweiligen Filialen der Klägerin zahlreiche Sitzplätze zur Verfügung gestanden hätten.
Eine die Zulassung der Revision begründende Divergenz zum BFH-Urteil vom 30.06.2011 (V R 18/10) liege ebenfalls nicht vor, so der BFH weiter. Für den Fall eines Imbissstandes, an dem Bratwürste, Pommes Frites und ähnliche standardisiert zubereitete Speisen zum Verzehr im Stehen sowie an einer aus zwei Bänken und einem Tisch bestehenden Bierzeltgarnitur verkauft wurden, habe der BFH entschieden, dass das FG im zweiten Rechtsgang eine Aufteilung der Umsätze vorzunehmen habe. Lege der Kläger für die Aufteilung keine aussagekräftigen Aufzeichnungen vor, könne die Aufteilung im Wege einer Schätzung erfolgen. Dabei sei es „nicht zu beanstanden, wenn das FG bei der Aufteilung des Umsatzes auch das Verhältnis der (möglichen) Stehplätze am Imbissstand zu den (möglichen) Sitzplätzen auf den beiden Bänken der Bierzeltgarnitur berücksichtigt“.
Das FG habe im angefochtenen Urteil keine Aufteilung der Umsätze vorgenommen, sondern stelle entscheidend darauf ab, dass aufgrund der hohen Anzahl der Sitzplätze (70 Sitzplätze, zwei Stehplätze) jedem der Kunden seitens der Klägerin ein Sitzplatz offeriert werden konnte. Die vom FG unterlassene Aufteilung der Umsätze im Rahmen einer Schätzung führe vorliegend jedoch nicht zur Zulassung der Revision wegen Divergenz. Denn der vom BFH entschiedene Fall sei nicht mit dem vom FG entschiedenen vergleichbar, weil im Sachverhalt des BFH-Urteils zahlreiche Stehplätze an zwei Seiten eines Imbissstands über eine Länge von circa sieben Metern und damit – im Verhältnis zu den beiden Sitzbänken – nicht nur in sehr geringem Umfang vorhanden gewesen seien.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 14.03.2018, V B 142/17
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