Der faktische Geschäftsführer ist gesellschaftsrechtlich nicht für die jeweilige Gesellschaft vertretungsberechtigt. Gleichwohl kann ihn eine strafrechtliche Verantwortung bzw. eine zivilrechtliche oder steuerrechtliche Haftung treffen.
Ob eine Person sich als faktischer Geschäftsführer geriert unterliegt der Beurteilung der Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof gibt in seinem Beschluss im Zusammenhang mit einem Vorwurf der Untreue nach § 266 StGB vom 13.12.2012 , AZ: 5 StR 407/12 Auslegungskriterien vor.
Hintergrund des Verfahrens gegen den Angeklagten S war ein Firmenkonstrukt, in dem dieser ordentlich bestellter Geschäftsführer der V.A. GmbH, die wiederum Komplementärin mehrere sog. Bauherren-KGs war (S war somit für die GmbH sowie die KGs vertretungsberechtigt). Für Sanierungsarbeiten beauftragten die KGs die A-GmbH, die wiederum weitere Handwerksbetrieben mit der Durchführungen von Arbeiten beauftragte. Geschäftsführerin der A-GmbH war die ebenfalls Angeklagte Ne.
Die beauftragten Handwerksbetriebe wurden häufig für durchgeführte Arbeiten nicht entlohnt. Zahlungen der KGs an die A-GmbH wurden von Ne im Zusammenwirken mit S wieder an die Bauherren-KGs aufgrund stornierter Rechnungen zurück überwiesen. Dies führte im Ergebnis zur Insolvenz der A-GmbH.
Der BGH hatte darüber zu befinden, ob S als faktischer Geschäftsführer eine Vermögensbetreuungspflicht für die A-GmbH trifft. Im Ergebnis verneinte der BGH die Verantwortung nach der der Revision vorliegenden Sachlage und verwies das Verfahren für die Ermittlung neuer Tatsachen zurück an die Wirtschaftsstrafkammer des zuständigen Landgerichts.
Der BGH führte zur Begründung aus, dass derjenige als faktischer Geschäftsführer gilt, der die Geschäftsführung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt. Vorliegend sei zwar ein großer Einfluss von S festzustellen gewesen. Gleichwohl seien die Befugnisse für die typische organschaftliche Stellung eines Geschäftsführers vorliegend nicht festzustellen gewesen.
Zwar würde es für eine Annahme der faktischen Geschäftsführung ohne die dargestellten Befugnisse ggf. auch genügen, dass der förmlich bestellte Geschäftsführer seine Tätigkeit nur aus Anweisung des faktischen Geschäftsführers durchführt. Aber auch zu diesem Punkt seien laut BGH keine besonderen Feststellungen zu treffen gewesen.
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